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Artigo 303 do Novo CPC Comentado

Comentários ao art. 303 do Código de Processo Civil de 2015. Novo CPC. Tutela cautelar em caráter antecedente. Jurisprudência e doutrina

Artigo 303 do novo cpc comentado
Alberto Bezerra
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1 – DOUTRINA COM COMENTÁRIOS SOBRE O ARTIGO 303 DO NOVO CPC

  1. Classificação das tutelas provisórias cautelares

Embora o novo Código não classifique as diversas formas que as tutelas provisórias cautelares possam revestir, havia, na vigência do Código revogado, várias classificações apontadas pela doutrina, conforme o ponto de vista particular de cada autor, que ainda podem ser adotadas.

Reputamos mais interessante, por seu caráter prático e objetivo, a de Ramiro Podetti, que leva em conta não puramente o caráter finalístico da medida, mas faz uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento.

Assim, podem-se encontrar três espécies de providências cautelares:

(a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa.1

(b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes.2

(c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal.3

Para o Código de 1973, era muito relevante a distinção entre medidas típicas e atípicas, visto que se traçavam procedimentos diferentes e se estabeleciam requisitos e objetivos diversos para umas e outras. Com base nessa classificação, a doutrina dividia as ações cautelares em nominadas (as especiais para determinadas situações) e inominadas (as que derivam do poder geral de cautela, e que não tinham um fim especial, prestando-se genericamente a enfrentar qualquer tipo de perigo de dano).

O novo Código admite qualquer das classificações usuais. Embora exemplifique algumas medidas cautelares no art. 301 – arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem –, é expresso em admitir que o juiz adote “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.4 O Código, portanto, acolhe o poder geral de cautela, admitido pelo art. 798, da codificação revogada, dispondo que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória” (art. 297, caput).5

Em relação àquelas medidas antes denominadas “típicas” no Código revogado, o atual não as contempla com um procedimento diferenciado. A visão legal, portanto, passa a ser única, sem se preocupar em distinguir medidas típicas e atípicas. Quando muito, permite entrever eventual conotação de certas medidas com a finalidade de tutelar determinados direitos (art. 301).6

Outra classificação divide as tutelas de urgência, conforme o momento em que são deferidas (art. 294, parágrafo único),7 em:

(a) Tutelas de caráter antecedente: são as que precedem o pedido principal. O autor irá indicar, na petição inicial, a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (arts. 303, caput e 305, caput).8 Apenas após efetivada a tutela, é que o pedido principal deverá ser formulado, nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar (arts. 303, § 1º e 308).9

(b) Tutelas incidentes: são as que surgem no curso do processo, como incidentes dele (arts. 294 e 295). Podem ser requeridas por simples petição nos autos, a qualquer tempo.

  1. Requisitos da tutela provisória de urgência

As tutelas de urgência – cautelares e satisfativas – fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção de pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca.

Continua, porém, relevante a distinção entre tutela cautelar (conservativa) e tutela antecipatória (satisfativa), porque (i) a medida cautelar tem a sua subsistência sempre dependente do procedimento que, afinal, deverá compor o litígio que se pode dizer “principal”, ou “de mérito”; enquanto (ii) a tutela antecipada pode, por conveniência das partes, estabilizar-se, dispensando o prosseguimento do procedimento para alcançar a sentença final de mérito, e, portanto, sem chegar à formação da coisa julgada. Em outros termos: a medida cautelar, por restringir direito, sem dar composição alguma ao litígio, não pode se estabilizar, fora ou independentemente da prestação jurisdicional definitiva; só a medida de antecipação de tutela pode, eventualmente, estabilizar-se, porquanto nela se obtém uma sumária composição da lide, com a qual os litigantes podem se satisfazer.

Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:

(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.

(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

 

  1. O fumus boni iuris

Para a tutela de urgência, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, frequentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no final do processo. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação”, ou seja, o direito ao processo de mérito.

É claro que deve ser revelado como um “interesse amparado pelo direito objetivo, na forma de um direito subjetivo, do qual o suplicante se considera titular, apresentando os elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade mediante um conhecimento sumário e superficial”, como ensina Ugo Rocco.10 O juízo necessário não é o de certeza, mas o de verossimilhança, efetuado sumária e provisoriamente à luz dos elementos produzidos pela parte.

Não se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse, mas tão somente aqueles que, pela aparência, se mostram plausíveis de tutela no processo. Assim, se da própria narração do requerente da tutela de urgência, ou da flagrante deficiência do título jurídico em que se apoia sua pretensão de mérito, conclui-se que não há possibilidade de êxito para ele na composição definitiva da lide, caso não é de lhe outorgar a proteção de urgência. Aliás, em princípio, quando da narração dos fatos não decorre, logicamente, a conclusão pretendida pelo autor, a petição inicial é, no mérito, inepta e merece indeferimento liminar (NCPC, art. 330, § 1º, III).11 Ora, sendo inviável a demanda, não se concebe possa deferir-se a tutela de urgência, seja de caráter satisfativo ou cautelar, cujo objetivo maior é precisamente servir de instrumento para melhor e mais eficaz atuação da jurisdição.

Ensina Ronaldo Cunha Campos que é o direito de ação, como direito a um processo eficaz, que, a rigor, se defende por meio da tutela cautelar, pelo que não se há de transformá-la, basicamente, num veículo de indagação profunda do direito subjetivo material do promovente. Na ótica do autor, o que se perquire, na espécie, é sobretudo a ocorrência das condições do direito de ação, compreendida esta, a meu ver, por sua feição material.

Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela de urgência. Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, e se acha apoiado em elementos de convencimento razoáveis, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas sumárias.

Somente é de cogitar-se da ausência do fumus boni iuris quando, pela aparência exterior da pretensão substancial ou pela total inexistência de elementos probatórios a sustentá-la, se divise a fatal carência de ação ou a inevitável rejeição do pedido, pelo mérito.

 

  1. O periculum in mora

Para obtenção da tutela de urgência, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.12 E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo.13

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o “perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional” (NCPC, art. 300).

Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide – que é ocorrência anterior ao processo. Não impedir sua consumação comprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante.

 

  1. Reversibilidade

Determina o art. 300, § 3º, do NCPC que “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.14 Quer a lei, destarte, que o direito ao devido processo legal, com os seus consectários do contraditório e ampla defesa, seja preservado, mesmo diante da excepcional medida antecipatória.

A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida de urgência, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide.

Ademais, é importante que a reversibilidade seja aferida dentro dos limites do processo em que a antecipação ocorre. Como é óbvio, não pode justificar a medida excepcional do art. 300 a vaga possibilidade de a parte prejudicada ser indenizada futuramente por aquele a quem se beneficiou com a medida antecipatória. Só é realmente reversível, para os fins do art. 300, § 3º, a providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Se, portanto, para restaurar o status quo se torna necessário recorrer a uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos, a hipótese será de descabimento da tutela de urgência. É que, a não ser assim, se estará criando, para o promovido, uma nova situação de risco de dano problematicamente ressarcível, e, na sistemática das medidas de urgência, dano de difícil reparação e dano só recuperável por meio de novo e complicado pleito judicial são figuras equivalentes. O que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu.

O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A tutela provisória, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra. (fonte: Jr., THEODORO, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Vol. I, 57ª edição. Forense, 03/2016)

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15.6.2. Poder geral de cautela

No Código de 2015, as medidas cautelares inominadas passam a constituir a regra geral e não mais admitidas apenas em caráter subsidiário das medidas cautelares típicas, como parecia pretender o legislador de 1973, acobertadas pela norma ampla do artigo 297, que faculta ao juiz “determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

Na tutela provisória cautelar, apesar da amplitude do enunciado do artigo 297, esse poder geral de cautela está sujeito a dois limites intransponíveis: o primeiro é a dignidade humana; o segundo é a impossibilidade de adotar cautelarmente provimento que não poderia ser adotado por meio de um provimento definitivo. A dignidade humana é um limite intransponível porque tanto o Estado quanto os particulares têm de respeitá-la. Por outro lado, o juiz não pode decretar medidas de intervenção ou de restrição na liberdade e nos direitos fundamentais dos indivíduos para assegurar o resultado útil do processo que ele não estivesse legalmente autorizado a adotar, porque ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (Constituição, art. 5º, inc. II). O poder cautelar geral também não se presta a impedir que a parte contrária ingresse em juízo com ação ou execução ou a obstar a eficácia da sentença transitada em julgado, salvo nos limites da lei (CPC de 1973, art. 489; CPC de 2015, art. 969).

15.6.3. Procedimento na tutela da urgência

Diferentemente do que ocorre no Código de 1973 em relação ao processo cautelar, o Código de 2015 não disciplina um procedimento comum para a tutela da urgência. Agrupou algumas regras sobre o procedimento da tutela antecipada antecedente em capítulo próprio (arts. 303 e 304). No capítulo seguinte agrupou disposições sobre a tutela cautelar antecedente (arts. 305 a 310). Não tratou especificamente do procedimento dessas tutelas quando requeridas incidentalmente.

Numa interpretação sistemática, entendo que, em princípio e com a ressalva do que possa ser incompatível, tudo o que o legislador dispõe sobre o procedimento da tutela de urgência antecipada ou cautelar se aplica à tutela de urgência incidente. Assim, requerida incidentalmente a tutela antecipada de urgência, com ou sem liminar, se ainda não tiver ocorrido a audiência de conciliação ou de mediação, para ela será o requerido, citado e intimado (art. 303, § 1º, inc. II). Se não houver autocomposição, seguir-se-á o prazo para contestação, juntamente com a do pedido principal. Não haverá necessidade de aditar a inicial, caso concedida a tutela liminarmente (art. 303, § 1º, inc. I), porque o pedido principal já se encontra formulado, salvo se em decorrência do tempo decorrido a partir do ajuizamento da ação, tiver sobrevindo alguma modificação fática ou jurídica substancial. Se a tutela antecipada de urgência incidente tiver sido requerida depois da frustrada audiência de conciliação ou de mediação, com ou sem liminar, será o requerido citado, por seus advogados ou pessoalmente, para contestá-la, seguindo-se a instrução e decisão da medida no procedimento da causa principal em curso. Mesmo no caso de tutela antecedente, parece-me que, havendo liminar concedida, o requerido não precisa esperar a audiência de conciliação para contestá-la, podendo fazê-lo logo que intimado da decisão.

A estabilização da tutela antecipada antecedente, prevista no artigo 304, também se aplica à tutela requerida incidentalmente. Entretanto, deve esclarecer-se, num ou noutro caso, como se contará o prazo para o recurso, porque a tutela poderá ter sido efetivada e cientificada ao requerido antes da citação que, no caso da tutela antecedente, dependerá de aditamento da inicial. O prazo para contestação se conta da citação ou da audiência de conciliação (art. 303). Para recorrer da liminar, parece-me que o requerido deve ter sido intimado da liminar e citado da ação, pois, enquanto não citado, não pode lhe ser imposto qualquer ônus processual (art. 1.003, § 2º).

No caso de medida cautelar incidente, a ela também se aplica o disposto no artigo 306, que, com ou sem liminar, manda citar o réu para contestar no prazo de cinco dias. Em seguida, como o processo principal está em curso, será ela instruída e decidida no bojo do procedimento único, não se aplicando o parágrafo único do artigo 307.

No artigo 309, que trata da cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente, os incisos II e III também se aplicam à cautelar requerida incidentalmente, a saber, se “não for efetivada dentro de trinta dias” e se “o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito”.

O artigo 310, que trata da independência entre a tutela cautelar e o julgamento do pedido principal, salvo no caso de indeferimento daquela com fundamento em decadência ou prescrição, indubitavelmente se aplica tanto à tutela antecedente quanto à incidente. (fonte: Greco, Leonardo. Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015)

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Capítulo II

DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

 

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.1 a 4

  • 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:5 a 7

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

  • 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.5 a 7
  • 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.5 a 7
  • 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.5 a 7
  • 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.5 a 7
  • 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.5 a 8
  • 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973. V. CPC/1973 801.
  • 2. Tutela provisória de urgência. Muito embora o artigo fale em urgência “contemporânea” à propositura da ação – o que faz supor que ela já existe no momento da propositura da ação (cf. Houaiss. Dicionário, p. 534, acepções do verbete contemporâneo) –, o artigo descreve a hipótese de medida antecipatória, visto que permite a descrição sucinta da lide e do direito que se quer resguardar, acrescidos da justificativa de existência de perigo na demora da prestação jurisdicional. Tudo isso em razão da urgência. Ao que parece, a medida temporal que justifica a utilização da tutela antecipada é a proximidade da propositura da petição inicial. O interessante no dispositivo é que essa simplicidade da petição inicial visa, neste caso específico (restrito à medida antecedente satisfativa, por dedução, contrario sensu, do disposto no CPC 305), substituir aquela antiga medida cautelar proposta com todo o formato de ação, mas que depois exigia a propositura de uma nova ação, dita principal (que, neste caso, é substituída pela emenda da inicial sucinta). Vale lembrar que, por se tratar de tutela com caráter antecedente, impõe-se, para seu ajuizamento, o pagamento de custas, visto que a isenção do CPC 295 é restrita aos casos de tutela incidental.
  • 3. Requerimento de tutela antecipada simultâneo à petição inicial completa. É perfeitamente possível que o autor opte por elaborar o requerimento de tutela antecipada em conjunto com a petição inicial completa, que não necessite de aditamento posterior. Aliás, seria mesmo o ideal, tendo em vista que essa opção faz com que o processo flua com mais rapidez, já que não há a necessidade de aditar a inicial.
  • 4. Elementos da petição inicial do pedido de tutela antecipada. Além do cumprimento das exigências do CPC 300, o autor deve expor tanto a lide quanto o direito a ser resguardado, na inicial, de forma sucinta e breve. O mesmo vale para a exposição do perigo na demora da prestação jurisdicional. O autor também deve indicar expressamente, no texto, que pretende se valer do benefício do CPC 303. Caso haja documentos imprescindíveis à propositura da ação, devem ser juntados aqueles que se relacionam com o requerimento, devendo os demais serem acostados aos autos quando do aditamento posterior da inicial. E, especificamente no que diz respeito ao valor da causa, será preciso tomar em consideração o valor que terá a ação principal.
  • §§ 1.º a 6.º: 5. Procedimento, caso o juiz aceite o requerimento. Se o juiz aceitar o requerimento de tutela antecipada, bastará então ao autor proceder ao aditamento, normalmente, no prazo de quinze dias ou em outro que o juiz fixar, trazendo aos autos os demais elementos e questões em que se desenrola a lide, a causa de pedir e o pedido. O autor deverá já ter providenciado todos os elementos necessários para a citação do réu, a ser realizada imediatamente, já que o prazo para contestação se inicia a partir da data da audiência ou da data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência (CPC 335). A citação valerá, de qualquer forma, como termo inicial do prazo para a interposição de agravo de instrumento, por parte do réu, contra a decisão que concedeu a antecipação de tutela (CPC 1015 I).
  • 6. Dilargamento do prazo para o aditamento da petição inicial. No caso de aceitação do requerimento de tutela antecipada de urgência, o CPC 303 confere ao juiz a faculdade de dilargar o prazo, se entender que é o caso. A princípio, pode-se argumentar que isso não traria qualquer inconveniente à parte contrária, e por isso o aumento poderia ser livremente estipulado; mas, de forma a que se mantenha a lógica do feito e que o juiz possa cumprir com sua obrigação de tratar as partes de forma isonômica, o correto seria não haver tal permissão – visto que a parte contrária também deveria opinar na alteração do prazo e não tem condições de fazer isso no momento em que o requerimento é formulado. É interessante notar que a mesma benesse não é concedida no caso de o juiz rejeitar o requerimento, caso em que, aliás, o prazo para a emenda da inicial é reduzido – o que pressupõe que o pedido se torna “menos importante”? Cremos que a dificuldade que demande mais prazo, caso haja, seja a mesma em qualquer caso; a partir do momento em que se admite essa possibilidade de o juiz alargar o prazo para o aditamento da ação, ele deveria ser possível também na situação de indeferimento do pedido.
  • 7. Procedimento, caso o juiz rejeite o requerimento. Neste caso, deverá ser determinada a emenda da inicial em prazo muito reduzido, de cinco dias (e sem a possibilidade de dilargamento do prazo pelo juiz). O não atendimento do prazo tem como consequências o indeferimento da inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito. (fonte: NERY jr., Nélson. Código de Processo Civil comentado. – São Paulo: RT, 2016)

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Requisitos da petição inicial da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

 

Autoriza o novo Código que a tutela antecipada, com base na urgência, portanto, seja veiculada antecipadamente em petição simplificada, que será complementada (ou aditada) depois da análise da tutela de urgência.

Embora simplificada, a petição que veicula o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente deve conter os requisitos do art. 319, uma vez que será essa petição que instaurará a relação processual. O aditamento se restringirá à complementação da argumentação, à juntada de novos documentos e à confirmação do pedido de tutela final (art. 303, § 1º, I). Assim, embora de antemão se preveja o aditamento, a petição deve ser a mais completa possível, com indicação dos requisitos do art. 319. O valor da causa deve levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, § 4º), e o pagamento das custas, na sua integralidade, deve ser efetivado no ato da distribuição (art. 303, § 3º, a contrario sensu).

Além dos requisitos genéricos do art. 319, deve a petição conter os seguintes requisitos específicos: (a) Exposição da lide. Deve-se compreender esse requisito como os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, a pretensão do autor e a resistência do réu; (b) Probabilidade do direito afirmado e o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Esses requisitos serão aferidos a partir dos fatos e fundamentos jurídicos, somados aos elementos que denotam a urgência na obtenção da tutela antecipada (periculum in mora). Em se tratando de tutela da evidência, o perigo é in re ipsa; (c) Indicação de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303, que consiste na faculdade de apresentar uma petição incompleta, passível de aditamento após a análise do pedido de tutela antecipada e, o que é mais relevante, a estabilização da tutela eventualmente concedida; (d) Requerimento da tutela antecipada, com a indicação da tutela final.

Procedimento. Recebida a petição, o juiz – no tribunal, será o relator – exercerá a cognição preliminar, que consiste em verificar se a petição inicial preenche os requisitos legais (presença dos requisitos do art. 319), se estão presentes os pressupostos legais, por exemplo, referentes à imparcialidade, à competência, à legitimidade, ao interesse e à capacidade postulatória, entre outros. Se estiver em termos (de acordo com as exigências legais), examinará o pedido de liminar; caso contrário, determinará que o autor (ou requerente) a emende no prazo de quinze dias (art. 321). Não cumprida a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

De regra, a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, pela própria natureza, contempla pedido de liminar. Este será analisado de plano pelo juiz, e a tutela será deferida se as provas da probabilidade do direito afirmado e do perigo da demora instruíram a petição inicial. Contudo, nada impede que a tutela seja concedida em momento posterior, inclusive após a contestação, o que inviabilizará a estabilização, que será tratada adiante.

Não sendo suficientes as provas para aferição dos requisitos da tutela cautelar, procede-se à justificação prévia, na qual é facultado ao autor arrolar testemunhas. Essa justificação, dependendo do risco de ineficácia da providência, pode ser feita antes ou depois da citação do réu. Dependendo do grau da probabilidade do direito afirmado, pode o juiz determinar a prestação de caução.

Aditamento da petição inicial e citação do réu. Concedida ou não a liminar, deverá o autor aditar a petição inicial com a complementação da argumentação apresentada quando do requerimento da tutela antecipada, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final. Não obstante as restrições constantes no art. 303, § 1º, I, como o demandado ainda não foi citado, nada obsta a que se complemente também a causa de pedir e dê novos contornos ao pedido de tutela final. Não se admite que altere a causa de pedir ou o pedido, mesmo antes da citação do demandado, sob pena de revogação da tutela antecipada, uma vez que se alteraria a base fático-jurídica sobre a qual se embasou o deferimento da tutela antecipada.

O aditamento a que se refere o caput do art. 303 figura como faculdade do autor, e não ônus. Ele pode ou não aditar, dependendo da completude da inicial. Não é por outra razão que o citado dispositivo estabelece que “a petição inicial pode limitar-se…”. Portanto, o fato de a petição inicial não necessitar de aditamento não constitui obstáculo à estabilização. No prazo de quinze dias, a contar da intimação da concessão da tutela antecipada, ou em outro prazo maior que o juiz vier a fixar, pode autor completar a argumentação, juntar novos documento e confirmar o pedido de tutela final. Pode praticar um, alguns ou nenhum de tais atos. Contudo, ainda que não vá fazer qualquer aditamento, na linha do princípio da cooperação, a fim de evitar o indeferimento da inicial (§ 2º do art. 303), deve o autor informar tal fato ao juiz, confirmando o pedido de tutela final.

Concedida a antecipação da tutela, aditando o autor a inicial ou apenas ratificando o pedido de tutela final, desde que da decisão concessiva não interponha o réu agravo de instrumento da decisão, ocorre o efeito da estabilização, com a extinção do processo (art. 304, § 1º).

O prazo para aditamento vai depender se a tutela antecipada foi ou não concedida. Se concedida, liminarmente ou após justificação, o prazo para aditamento será de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz vier a fixar (art. 303, § 1º),

tendo em vista a complexidade da causa. Caso entenda o juiz que não há elementos para a concessão e indefira o pedido de tutela antecipada, o prazo para aditamento será de 5 (cinco) dias (art. 303, § 6º). Não há razoabilidade para a distinção do prazo tendo em vista a concessão ou não da tutela antecipada. Pode ser que a tutela não foi concedida exatamente porque os elementos à disposição do autor são parcos, hipótese que demandará mais prazo para coligir todos os elementos. Tudo indica que a diferenciação soa como uma espécie de punição pelo fato de ter pleiteado e não obtido uma determinada tutela. Se assim for, o critério soa desarrazoado. Bem, a lei é dura, principalmente porque foge à racionalidade, mas é lei. Para aditamento da inicial: prazo de quinze dias ou mais para quem obteve a tutela antecipada; de cinco dias para quem não a obteve.

Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2º), cessando-se ipso iure a eficácia da tutela antecipada concedida. O caso é de falta de interesse superveniente tácito. Quem não adita a petição inicial, inclusive reiterando o pedido da tutela final, é porque dela se desinteressou. Feito o aditamento, o direito de ação do autor foi exercido na sua completude, então é hora de envolver o réu ou demandado na relação processual, por meio da citação. Daqui para frente, no que respeita ao pedido de tutela final (resultado do pedido de tutela antecipada em caráter antecedente + o aditamento), os atos processuais seguem o procedimento comum. O réu é convocado, por meio da citação, para integrar a relação processual e intimado para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação (arts. 238 e 303, § 1º, II).

Havendo autocomposição, o acordo é homologado e o processo extinto com resolução do mérito, substituindo o que foi acordado no conteúdo da tutela antecipatória eventualmente concedida. Não havendo autocomposição, inicia-se o prazo para contestação, seguindo-se o procedimento nos seus ulteriores termos, até a sentença final. (fonte: Donizetti, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018)

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Os arts. 303 e 304 estão alocados no Capítulo II (“Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”) do Título II (“Da tutela de urgência”) do Livro V (“Da tutela provisória”) da Parte Geral do CPC de 2015. São, neste contexto, os dispositivos que tratam da hipótese de a tutela antecipada fundamentada em urgência ser requerida antes da formulação do pedido de “tutela final”, dando início, nessas condições, ao processo. É nesse sentido, aliás, e só nesse, que a correspondência ao art. 286 do Anteprojeto é indicada. Ademais, importa frisar, tutela antecipada é expressão que merece ser interpretada como as medidas que buscam satisfazer o direito do autor (v. art. 294, parágrafo único).

De acordo com o art. 303, caput, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial poderá limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

O autor deverá observar, ainda, as exigências dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, quais sejam: indicar o valor da causa levando em consideração “o pedido de tutela final” e manifestar sua vontade de valer-se do “benefício previsto no caput”, isto é, limitar-se a formular o pedido de tutela antecipada, indicando (mas não formulando propriamente) o pedido de “tutela final”. A iniciativa ganha sentido também diante da possibilidade de a medida eventualmente concedida estabilizar-se, nos termos do art. 304.

Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a inicial com a complementação de sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado não prescrever prazo maior (art. 303, § 1º, I). O aditamento será feito nos mesmos autos, vedada a incidência de novas custas (art. 303, § 3º), dispositivo que, na perspectiva tributária constitucional, merece ser mais bem examinado, ao menos no que diz respeito às taxas judiciárias devidas às justiças estaduais.

Não há razão nenhuma para entender que a iniciativa do autor tem de se limitar à mera complementação da argumentação anterior e à confirmação do pedido formulado à guisa de tutela antecipada, a não ser o texto restritivo do inciso I do § 1º do art. 303. Nada há que vede – mormente quando o tema é analisado, como deve ser, desde a perspectiva do inciso XXXV do art. 5º da CF – que o autor vá além do que lhe pareceu suficiente quando deu início ao processo, premido pela “urgência contemporânea à propositura da ação”, formulando o pedido de tutela provisória antecipada antecedente. Não é correto confundir o acesso à Justiça com a técnica de que o legislador se valeu para concretizá-la e, mais especificamente, para buscar a “estabilização” prevista no art. 304. Assim, no que diz respeito ao pedido de tutela antecipada concedido, é correto entender a exigência quanto à sua confirmação e eventual complementação argumentativa, com a ressalva do que pode se dar para fins de estabilização independentemente de tal providência (art. 304). Disto não decorre, contudo, que o autor não possa formular, no instante procedimental aqui analisado, novos pedidos fundados em novas causas de pedir e produzir, desde logo, os meios de prova disponíveis para os devidos fins. Aceito esse entendimento, eventual estabilização afetará o pedido de “tutela antecipada”, prosseguindo o processo quanto ao(s) outro(s) pedido(s), o(s) de “tutela final” para empregar o nome que lhe(s) dá o dispositivo em exame.

Ainda tratando da hipótese de a tutela antecipada ter sido concedida, o inciso II do § 1º do art. 303 estabelece a citação (para o processo) e a intimação (da tutela antecipada de urgência concedida) do réu para a audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação observará o disposto no art. 335 (inciso III do § 1º do art. 303). Se for o caso, o autor pode, desde logo, manifestar seu desinteresse na realização daquela audiência, o que fará com fundamento no inciso VII do art. 319. Nada há que impeça, outrossim, que o próprio réu manifeste seu desinteresse naquela audiência, iniciativa que deflagrará o prazo para oferta de sua contestação (art. 335, II).

Questão interessante é saber se a previsão do inciso III do § 1º do art. 303 viola o parágrafo único do art. 65 da CF, já que o Projeto do Senado não tratava deste tema e o da Câmara limitava-se a estabelecer que o prazo para contestação do réu fluiria depois de emendada a inicial (art. 304, § 1º, II). A regra parece inovar indevidamente o processo legislativo. A opção feita pela Câmara – que não encontrava similar no Senado – era a de o prazo para contestar ter início com a intimação da emenda da inicial. Assim, tudo indicava que não haveria audiência de conciliação ou mediação como ato procedimental, a deflagrar, na inocorrência de autocomposição, o prazo para contestação. Ao estabelecer a realização daquela audiência como regra, aproximando o procedimento da tutela antecipada antecedente ao do procedimento comum, o Senado acabou criando nova regra, incidindo, assim, em inconstitucionalidade formal.

O problema que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal põe, contudo, é o que fazer para colmatar a lacuna deixada pela supressão do inciso II do § 1º do art. 303. Isto porque, em rigor, à falta de regra diversa – como a do Projeto da Câmara – só se pode cair na regra geral e, portanto, citar o réu para comparecimento à referida audiência, aplicando-se, a partir de então, a sua respectiva disciplina, inclusive no que tange ao prazo para apresentação da contestação no caso do art. 335. Nesse sentido, mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo, a regra daí decorrente será idêntica, por ser, à falta de outra, a genérica.

Independentemente dos problemas levantados pelos parágrafos anteriores, é certo que o prazo para que o réu interponha agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela fluirá de sua intimação (art. 231). E é fundamental ter certeza quanto a isto porque seu silêncio pode ser interpretado, com fundamento no caput do art. 304, como fator que acarretará a estabilização da tutela antecipada.

Se, a despeito da concessão da tutela antecipada, o autor não aditar a petição inicial nos termos e para os fins do § 1º do art. 303, o § 2º do mesmo dispositivo dispõe que o processo será extinto sem resolução de mérito. O que será extinto nestes casos é o processo que teve início com o registro da petição inicial em que o autor requereu a tutela antecipada antecedente.

Com a extinção, a tutela antecipada concedida perde sua eficácia. Trata-se, em rigor, de hipótese que merecia estar prevista expressamente no art. 309, cuja função não se esgota exclusivamente, como sua alocação no CPC de 2015 sugere, em disciplinar a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Não é difícil, todavia, para quem o queira, extrair a hipótese do inciso I daquele dispositivo, quando se refere à não apresentação do “pedido principal” – aqui “tutela final” – no prazo legal. É correto, de qualquer forma, chegar à mesma conclusão a partir do inciso III do mesmo art. 309, a despeito de sua localização.

Há relações importantes entre o § 2º do art. 303 aqui anotado e a estabilização da tutela antecipada, máxime diante da literalidade do caput do art. 304, assunto ao qual se voltam as anotações daquele dispositivo.

O § 6º do art. 303 ocupa-se com a hipótese de o magistrado não vislumbrar elementos que o conduzam à concessão da tutela antecipada. Nesse caso, será determinada ao autor a emenda da inicial no prazo de cinco dias, que, por ser especial, deve prevalecer sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido ao processo pelo autor à guisa de emenda da inicial, como exige a parte final daquele dispositivo. Se não for emendada, prossegue o mesmo § 6º, a inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução de mérito.

O dispositivo parece pressupor, portanto, que mesmo que o caso não reclame a concessão da tutela antecipada, o processo deve seguir em busca da “tutela final”. Pergunta pertinente a este respeito é se o magistrado pode determinar a produção de outras e diversas provas relativas à tutela antecipada antes de determinar a emenda da inicial sob pena de extinção do processo. A resposta só pode ser positiva, aplicando-se, aqui, o § 2º do art. 300 e a designação da audiência de justificação lá prevista.

Enunciado do FPPC

Enunciado n. 581: O poder de dilação do prazo, previsto no inciso VI do art. 139 e no inciso I do § 1º do art. 303, abrange a fixação do termo final para aditar o pedido inicial posteriormente ao prazo para recorrer da tutela antecipada antecedente.

Enunciado do TJMG

Enunciado n. 19: O autor do requerimento de tutela antecipada antecedente concedida só estará obrigado a aditar a petição inicial se houver a interposição de recurso.

Carta de Tiradentes

Enunciado n. 16: É cabível tutela de evidência antecedente nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 e no parágrafo único, inciso II, do art. 9º do Novo CPC, aplicando-se, quanto ao procedimento, o disposto no art. 303 do Novo CPC, no que for compatível. (fonte: Bueno, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017)

 

2 – JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ARTIGO 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. INTERNAÇÃO DE EMERGÊNCIA.

Versa a hipótese ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, com pedido de antecipação de tutela, em que pretende o autor a condenação da seguradora-ré a arcar com todas as despesas decorrentes de sua internação no Hospital Samaritano, pleiteando, igualmente, o ressarcimento de danos morais, que alega ter sofrido. Sentença de procedência. Preliminar de julgamento extra petita acolhida para excluir a condenação da ré ao pagamento de danos morais. O aditamento de que trata o art. 303, §1º, I do CPC não admite inclusão de novos pedidos sem consentimento da parte contrária, na forma do art. 329, II do CPC. Alegação da seguradora apelante que o autor se encontrava dentro do prazo de carência e, nesse caso, a cobertura para urgência e emergência fica limitada às primeiras 12 horas de atendimento. Possibilidade de obrigatoriedade da operadora de plano de saúde de garantir atendimento de emergência, inclusive, internação, sem limitação temporal nos termos do disposto no art. 35-c da Lei nº 9656/98. Incidência da Súmula nº 302 do E. STJ. Verba honorária que deve incidir sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC/15 Sentença reformada, em parte. Provimento parcial da apelação da ré e desprovimento do recurso adesivo do autor. -. (TJRJ; APL 0011648-42.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Maria Inês da Penha Gaspar; DORJ 06/02/2019; Pág. 214)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. SUSTAÇÃO DE PROTESTO.

Ausência dos requisitos para antecipação da tutela postulada. Artigo 303, do CPC. Ausência de indicação do pedido de tutela final. Agravante que deveria relacionar a tutela cautelar de natureza antecedente deduzida em juízo com a ação principal. Fumus boni juris que não se apresenta definido. Fundamentos da cautelar pautados na alegação de desconhecimento do débito. Presunção de legitimidade dos atos da Administração. Agravo desprovido. (TJSP; AI 2166134-56.2018.8.26.0000; Ac. 12157641; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bandeira Lins; Julg. 30/01/2019; DJESP 06/02/2019; Pág. 2451)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DE DESCONTOS EM FOLHA. POSSIBILIDADE. MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMRPIMENTO. VALOR ADEQUADO. VERIFICAÇÃO. PERIODICIDADE DE INCIDÊNCIA DA MULTA. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE.

1. A concessão da tutela de urgência em caráter antecedente, disciplinada nos art. 300 e 303 do novo Código de Processo Civil, deve ser analisada mediante a verificação concomitante dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ressaltando-se que a verificação do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão impede sua concessão. 2. Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, incumbe ao réu a comprovação da relação jurídica que deu ensejo ao débito cobrado e inscrito nos cadastros restritivos de crédito, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, não podendo exigir do autor a produção de prova da não realização da contratação que gerou o débito controvertido, sob pena de lhe imputar prova negativa, o que não se admite. 3. Não é razoável determinar a incidência de multa diária em caso de descumprimento de obrigação de não fazer a qual somente pode ser descumprida uma vez por mês, devendo ser adequada a periodicidade de incidência da astreinte para uma vez a cada descumprimento. (TJMG; AI 0958713-76.2018.8.13.0000; Januária; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Claret de Moraes; Julg. 18/12/2018; DJEMG 25/01/2019)

 

ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE (ART. 303 DO CPC). NEGATIVA DE RENOVAÇÃO DE MATRÍCULA EM CENTRO DE EDUCAÇÃO INFANTIL PELO FATO DE O REQUERENTE NÃO RESIDIR NO MUNICÍPIO.

Circunstância irrelevante frente à absoluta prioridade que deve ser conferida à educação do menor (arts. 4º e 53, inc. I, do ECA). Condição singular de “municípios-gêmeos”. Deferimento do pedido de tutela antecipada na origem para determinar a renovação da matrícula. Direito fundamental. Decisão apropriada. Precedentes específicos da corte. Recurso desprovido. (TJSC; AI 4002885-46.2018.8.24.0000; Mafra; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. João Henrique Blasi; DJSC 25/01/2019; Pag. 264)

 

TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. INDEFERIMENTO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO.

Insurgência para que seja o réu compelido a retirar o veículo das dependências do autor, em razão da inadimplência das mensalidades. Ausentes os requisitos legais. A falta de elementos para concessão do pedido acarreta a possibilidade de emenda da inicial. Art. 303, § 6º do CPC. Recurso provido em parte, nos termos do acórdão. (TJSP; AI 2258345-14.2018.8.26.0000; Ac. 12121895; São Paulo; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Claudio Hamilton; Julg. 19/12/2018; DJESP 24/01/2019; Pág. 3576)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.

A possibilidade de concessão da tutela de urgência em caráter antecedente, disciplinada nos art. 300 e 303 do novo Código de Processo Civil, deve ser analisada mediante a verificação concomitante dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (TJMG; AI 1053992-89.2018.8.13.0000; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Claret de Moraes; Julg. 18/12/2018; DJEMG 21/01/2019)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERE A TUTELA PROVISÓRIA DETERMINANDO A SUSPENSÃO DO PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CONTRATAÇÃO DE MOTORISTAS.

Município de carmo. Recurso do réu. 1.ausência de apreciação da preliminar de falta de interesse de agir. Supressão de instância. 2.inexistência de nulidade da decisão agravada. Possibilidade de deferimento da tutela de urgência contra a Fazenda Pública. Súmula nº 60, do TJRJ. 3.presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência em caráter antecedente. Probabilidade do direito do agravado e o risco ao resultado útil do processo. Inteligência dos artigos 300 e 303, do CPC. 4.possibilidade de contratação temporária de servidores. Inteligência do artigo 37, inciso IX, da CRFB/88.entretanto, no caso concreto, o edital nº 001/2018, o qual estabeleceu o processo seletivo simplificado para contratação temporária de motoristas no município de carmo se revela violador dos princípios da legalidade e da publicidade. 5.embora a própria Lei Municipal nº 1961/2018 preveja em seu artigo 2º que o certame deve se sujeitar à ampla divulgação, o aludido edital estabeleceu prazo curtíssimo de inscrição, de apenas dois dias, além de não ter sido demonstrada a publicação daquele na imprensa oficial do município. 6. Inocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes. 7.decisão mantida. Recurso desprovido. (TJRJ; AI 0021321-62.2018.8.19.0000; Carmo; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Marco Aurelio Bezerra de Melo; DORJ 19/12/2018; Pág. 253)

 

Sobre o autor

Alberto Bezerra

Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

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